道可特研究 | 逐本溯源——建设工程价款优先受偿权的法律问题探析

导语：某市A公司开发一个绿色住宅小区项目，并与B公司签订《建设工程施工承包合同》，约定：B公司承建A公司开发的小区项目，工程造价为人民币7000万元。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以项目在建工程及土地抵押，向C银行申请3000万元贷款。在贷款审批过程中，C银行为了确保自己的债权获得最大保障，要求A公司以在建的项目工程办理了抵押登记手续。同时，B公司向C银行发函表示对C银行单方面放弃建设工程价款优先受偿权。后项目按时完工并经验收合格，A公司前二期工程款如约支付给B公司，但未按约支付剩余工程款。

问题一：当发包人未完全支付工程价款时，如何充分保障承包人的权益？

问题二：工程存在多个优先受偿权时，如何确定受偿顺序？

问题三：承包人放弃建设工程价款优先受偿权是否有效？

在建筑业中，建设工程价款优先受偿权在理论和实践应用过程中存在一定争议，道可特律师事务所房地产与基础设施团队将对以上案例中的相关问题进行分析，解读建设工程价款优先受偿权的基本内容，并对工程优先权的应用和效力问题进行探讨。

一、建设工程价款优先受偿权的功能与性质

在目前建筑业中，因发包人拖欠工程款导致承包人拖欠工人工资的情况较为严重，从而影响社会的稳定，为了缓和这一矛盾，切实保障建筑企业的合法权益，特别是建筑工人的生存权，法律上设置了建设工程价款优先受偿权制度。建设工程价款优先受偿权（以下简称工程优先权）是指承包人在满足一定条件下对建设工程折价或者拍卖所得价款享有优先受偿的权利。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此为工程优先权的法律渊源，除此之外，还有最高人民法院2002年6月27日给上海市高级法院的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）中对工程优先权亦作了规定。

鉴于目前工程优先权尚未形成统一的制度体系和配套措施，实践中对工程优先权的性质、行使等也尚未形成统一的理论，但这些理论问题的研究具有完善工程优先权的行使，解决当享有优先权的债权人之间存在权利冲突时如何处理等现实作用。目前，理论界对工程优先权的权利定位主要有三种观点，即留置权说、法定抵押权说和优先权说：

留置权说认为，担保法中规定的留置权标的物仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法的规定实际上扩大了可留置财产的范围。

法定抵押权说认为，优先受偿权作为一种不转移占有的担保物权，具有从属性、物上代位性和优先受偿性，符合抵押权的一般特点，在效力上优先于意定抵押权。

优先权说认为，从立法体例上看，我国现行民事立法尚未将优先权作为一种独立的担保物权，只是在某些法律中赋予了特定债权优先受偿权。它基于法律的直接规定产生，无需登记公示，可针对动产或不动产，不以占有标的物为成立要件，受偿顺序由法律直接规定。我国立法中类似的规定还有船舶优先权和民用航空器优先权等。目前持此观点者居多数。

二、工程优先权的应用

（一）工程优先权的行使条件

第一，发包人欠付工程价款，且建设工程价款系确定、已实际发生、已届清偿期的工程价款。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和损失赔偿责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。

第二，行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限。即在发包人经催告未在合理期限内支付工程款的，承包人应在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。该六个月期限为行使优先受偿权的除斥期间，并非行使债权请求权的诉讼时效期间，因此不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

第三，行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据合同法和《批复》的规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，如具有公益性质的或者保密性工程如国家机关办公楼、军事设施等，则不属于行使优先受偿权的工程范围。 

关于工程优先权的行使实务中存在一个争议是，权利行使主体是否仅限于承包人？对此，有观点认为，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，对于工程的分包人或实际施工人，应确认其有条件地享有优先受偿权。但最高院在对“王春霖因与辽宁万泰房地产开发有限公司、盛京银行股份有限公司沈阳市泰山支行、第三人沈阳维士金盛房地产开发有限责任公司第三人撤销之诉一案【（2015）民申字第2311号】中认为，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。

（二）工程优先权的受偿范围

本文探讨工程优先权的受偿范围，包括两点：第一，拍卖所得价款受偿范围是否包含违约损失、利息等；第二，建设工程的范围，如装修、设备安装等工程是否适用优先受偿权。

首先，在司法实践中，结合工程优先权的立法目的以及与其他法律制度特别是担保物权体系的价值取舍考虑，对承包人工程优先权的受偿范围确定在“实际支出”范围内，《批复》第三项规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”

对此，最高院在山西长实房地产开发集团有限公司等与江苏南通六建建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案【（2014）民一终字第181号】中指出，建设工程价款优先受偿权所保护的范围系投入或者物化到建设工程中、对建设工程所产生增值部分的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，在发包人欠付工程款的情况下，施工人由于无法取回其“实际投入”或者物化到建设工程中的该部分价值，从而设定了一种对拍卖价款的物上代位，即施工人可以从该工程拍卖或者折价款项中优先取得其实际投入或者物化到建设工程中的价值；而对于未“实际投入”到建筑物中的价值，无论其表现形式如何，均不能对建设工程取得优先受偿的地位。 另外，利息不属于优先受偿的范围。最高院在中国建设银行股份有限公司广州天河支行与广州房实工程总承包有限公司、广州洪德置业有限公司金融借款合同纠纷一案【（2016）最高法民终174号】中指出，房实公司依法对洪德公司拖欠的工程款享有优先受偿权，对属于违约金性质的利息，房实公司不享有优先受偿权。故将“未实际投入”及“利息”排除在工程优先权受偿范围外。

其次，《建设工程质量管理条例》第2条规定：“本条例所称建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”据此，设备安装工程及装修工程属于工程优先权的适用“工程”，但工程设计承包人则不属于优先权主体范围。同时，最高院在给福建高院《关于装饰装修工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的复函》中也指出：装饰装修工程属于建设工程，可以适用合同法第286条关于优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人或承包人与该建筑物的所有人之间没有合同关系的除外。

（三）工程优先权行使的起算时间及方式

1.工程优先权的起算时间

《批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该六个月期限性质上属于除斥期间，不存在中止、中断和延长的情况，因此实务中对“竣工之日”的认定尤为重要，直接关系着工程优先权能否获得支持。

对于“竣工之日”的认定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： (一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

另外，建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，如最高院在“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”（指导案例73号）中认为，本案双方当事人签订的建设工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但涉案工程因安徽天宇公司未能按合同约定支付工程款导致停工。按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，从而对安徽天宇公司认为通州建总公司行使优先受偿权的时间超过了破产管理之日六个月的主张不予支持。由此可见，在合同解除或终止的责任不在建筑企业的情况下，法院对优先受偿权期限认定采从宽原则，尽量不让建筑企业的优先受偿权超过期限而无法获得支持。

2.工程优先权的行使方式

第一，承包人与发包人协议行使，发包人直接将建设工程折价给承包人；

第二，直接申请人民法院将建设工程依法拍卖行使优先受偿权，此即针对工程拖欠款明确的建设工程，承包人可以直接申请人民法院拍卖建设工程，并就拍卖价款优先受偿；

第三，通过诉讼或仲裁确认工程欠款，请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权。

三、工程优先权的效力

（一）工程优先权与抵押权的冲突

关于工程优先权与抵押权之间的优先效力冲突，《批复》第一条规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。此即确立了工程优先权优于抵押权的效力，但承包人实现工程优先权则必须满足上述期限、内容条件，否则抵押权人可能从权利主体是否适当、是否超过期限等方面进行抗辩。

（二）工程优先权的放弃

由于工程优先权的优先效力由法律直接创设，其成立不要求双方当事人签订抵押担保合同，也不要求对该权利进行登记。故关于承包人是否可以放弃该权利优先效力，从而退居于普通债权人的地位，目前实务中存在“有效论”与“无效论”两种观点。

最高院在大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司、河南省恒源热力股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2016）最高法民终532号】中认为，建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财产权利。作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。由此可见，权利人放弃“工程优先权”是意思自治的表现，允许放弃。

四、回顾与总结

综上，我们对建设工程价款优先受偿权进行了研究探讨，此外，关于该制度尚有商品房买受人与建设工程价款优先权之间的权利冲突，多个承包人同时主张优先权时的冲突，以及发包人的抗辩等重要内容，限于篇幅，日后再做详述。

须指出的是，前述关于优先权权利属性的探讨是为了健全该权利的配套制度，切实保障该制度之实现。由于相关规范偏于笼统，该权利的属性尚存在争议，如根据担保法规定，抵押担保的范围是“主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”，与《批复》规定的工程优先权的受偿范围限于“实际支出的费用” 存在明显矛盾，同时法律规定的“留置权”的标的为动产，建设工程属于不动产，且该优先权不以“占有”为成立要件。目前持“优先权说”观点虽居多数，但尚未形成进一步的制度安排。

据此，道可特律师事务所房地产与基础设施团队认为，应在维护现行法律体系之稳定与统一之基础上，健全建设工程价款优先权之配套体系，从根本上解决工程款拖欠问题，以真正发挥该权利制度的应有之义。

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